INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A problemática do “quantum”

A responsabilidade civil é um dos temas mais palpitantes da atualidade, em razão de sua surpreendente expansão no Direito moderno e seus reflexos nos atos contratuais e extra contratuais, e no prodigioso avanço da tecnologia, gerador de utilidades e de perigos à integridade humana. O interesse em restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial violado pelo dano é a fonte geradora da responsabilidade civil. Na responsabilidade civil. Na responsabilidade civil são a perda ou a diminuição verificada no patrimônio do lesado e o dano moral que geram a reação legal, movida pela ilicitude da ação do autor da lesão ou pelo risco. O autor do dano tem o dever de indenizar, fundado sobre a responsabilidade civil para suprimir a diferença entre a situação do credor, tal como esta se apresenta em conseqüência do prejuízo, e a que existiria sem este último fato.

Para que haja dano indenizável, será imprescindível a ocorrência dos seguintes requisitos: a) diminuição ou destruição de um bem jurídico, patrimonial ou moral, pertencente a uma pessoa, pois a noção de dano pressupõe a do lesado; b) efetividade ou certeza de dano, porque a lesão não poderá ser hipotética ou conjectural; c) relação entre a falta e o prejuízo causado; d) subsistência do dano no momento da reclamação do lesado; e) legitimidade, uma vez que a reparação só pode ser pleiteada pelo titular do direito atingido; f) ausência de causas excludentes de responsabilidade, pois poder ocorrer dano de que não resulte dever ressarcitório, como o causado por caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima, etc.

A indenização é estabelecida em atenção ao dano e à situação do lesado, que deverá ser restituído à situação em que estaria se não tivesse ocorrido a ação do lesante. De forma que tal indenização será fixada em função da diferença entre a situação real do lesado, ou melhor, o dano mede-se pela diferença entre a situação existente à data da sentença e a situação que, na mesma data, se registraria, se não fosse à lesão.

A responsabilidade civil cinge-se, portanto, à reparação do dano moral ou patrimonial causado, garantindo o direito do lesado à segurança, mediante o pleno ressarcimento do prejuízo, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante. Na atualidade, o princípio que domina a responsabilidade civil é o da restitutio in integrum, ou seja, da completa reposição da vítima à situação anterior à lesão, por meio: a) de uma reconstituição natural, de recurso a uma situação material correspondente (sanção direta), por exemplo, no delito contra a reputação, a publicação, pelo jornal, de desagravo; no caso de poluição, a remoção do aparato causador do dano; ou b) de indenização (sanção indireta) que represente do modo mais exato advierem do mesmo fato, as indenizações serão cumuláveis (SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ, Súmula nº 37), dando-se ao credor aquilo que lhe é devido, sem acréscimo e sem deduções.

É preciso ressaltar que o dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, o abalo emocional, a aflição espiritual, a contrapartida, etc., pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. O padecimento de quem suporta um dano estético, a dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, a humilhação de quem foi publicamente injuriado, são estados de espírito contingentes e variáveis em casa caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não ordena a reparação de qualquer dor, mas daquela que for decorrente da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima ou lesado indireto teria interesse reconhecido juridicamente. Por exemplo, se vemos um atropelamento, não temos legitimidade para reclamar indenização, mesmo se tal fato nos provocar grande dor, salvo se entre a vítima e nos houver relação de parentesco próximo, pois, então, seremos lesados indiretos.

Logo, quando a vítima ou o lesado indireto reclama reparação pecuniária em virtude de dano moral que recai, por exemplo, sobre a honra, imagem, ou nome profissional não está pedindo um peço para a dor sentida, mas apenas que se lhe outorgue um meio de atenuar em parte as consequências do prejuízo, melhorando seu futuro, superando o déficit acarretado pelo dano, abrandando a dor ao propiciar alguma sensação de bem estar, pois, injusto e imoral seria deixar impune a ofensor ante as graves consequências provocadas pela sua falta. Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano patrimonial, porque não se pode avaliar economicamente valores dessa natureza, por isso, tem, concomitantemente, a função satisfatória e a da pena. Se a responsabilidade civil constitui uma sanção, não há porque não se admitir o ressarcimento do dano moral, misto de pena e de compensação. Portanto, há danos cujo conteúdo não é dinheiro, nem uma coisa comercialmente redutível a dinheiro, mas a dor, a emoção, a afronta, a aflição física ou moral, ou melhor, a sensação dolorosa experimentada pela pessoa. O dano moral que se traduz em ressarcimento pecuniário a priori valores econômicos, embora possa vir a repercutir neles.

Na reparação do dano moral o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento, nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação dever ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação.

A fixação desse quantum competirá, portanto, ao prudente arbítrio do magistrado de acordo com o estabelecido em lei, pois em certas hipóteses o Código Civil, nos artigos 928 a 930, 1056 a1064, 1537 a 1552, traça normas atinentes ao cumprimento de obrigações resultantes de atos ilícitos. Como possível o valor do prejuízo no momento de seu ressarcimento. Deveras, comumente, dá-se pagamento de certa soma em dinheiro, mesmo na reparação de danos morais, como os alusivos à honra, à vida, à imagem, hipótese em que se configura a execução por equivalente, sempre em atenção à alterações do valor do prejuízo, posteriormente, a sua ocorrência, inclusive desvalorização monetária.

No ressarcimento do dano moral, às vezes, ante a impossibilidade de reparação natural, isto é, da reconstituição natural, na restitutio in integrum, procurar-se-á, como ensina De Cupis, atingir uma “situação material correspondente”. Por exemplo, nos delitos contra a honra de uma mulher, pelo casamento do sedutor com a seduzida; nos delitos contra reputação, pela publicação no jornal, do desagravo, pela retratação pública ao ofensor, ou pela divulgação na imprensa, da sentença condenatória do difamador ou do injuriador e as suas expensas; no dano estético, mediando cirurgia plástica, cujo preço estará incluído na reparação do dano e na liquidação.

A reparação do dano moral é, em regra, pecuniária, ante a impossibilidade do exercício do jus vindicantae, visto que ele ofenderia os princípios da coexistência e da paz sociais. A reparação em dinheiro viria neutralizar os sentimentos negativos de mágoa, dor, tristeza e angústia, pela superveniência de sensações positivas de alegria ou satisfação, pois possibilitaria ao ofendido algum prazer que, em certa medida, poderia atenuar seu sofrimento. Trata-se da reparação por equivalente, ou melhor, da indenização entendida como remédio sub rogatório, de caráter pecuniário, do interesse atingido.

As obrigações oriundas de atos ilícitos ou de fatos lesivos a terceiros são ilíquidas, requerendo liquidação do dano causado, ou seja, a fixação do quantum devido. Esse valor pode ser estabelecido: a) por lei; b) pelo consenso entre as partes: ou c) pelo magistrado, que deverá estabelecer o conteúdo do dano, estimar a medida do prejuízo no momento em que faz a liquidação e fixar seu quantum na decisão. Se a liquidação judicial efetivar-se em juízo, obedece, conforme o dano aos critérios processuais estabelecidos pelo Código de Processo Civil. Há danos que podem ser avaliados por mera operação aritmética; outros requerem, para tanto, o arbitramento (CPC, art. 608). Além disso, há julgado usando, analogicamente, como parâmetro para estabelecer o montante da reparação do dano moral o art. 59 do Código Brasileiro de Telecomunicações, com alteração do Decreto Lei nº 236/67.

As obrigações de reparar dano, em regra, são ilíquidas, salvo nos casos de estipulação contratual em que haja previsão de cláusula penal, vinculação de certos bens, delimitação por valor de seguro.

E, além disso, convém lembrar, ainda, que ante a função ressarcitória da responsabilidade civil, a indenização concedida ao ofendido não pode, mesmo quando houver dolo, exceder o valor do prejuízo causado, por ser inadmissível o enriquecimento indevido. Se o dano material e moral concentramos nosso breve estudo sobre o dano moral, que é a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo fato lesivo, urge lembrar que os casos de dano não contemplado legalmente, a reparação correspondente poderá ser fixada por arbitramento, que é o exame pericial, tendo em vista determinar o valor do bem, ou da obrigação a ele ligado. O laudo dos peritos, que calcular montante a ser pago, não vincula o órgão judicante, que poderá alterá-lo na decisão.

É de competência jurisdicional o estabelecimento do modo como o lesante dever reparar o dano moral, baseado em critérios subjetivos (posição social ou política do ofendido, intensidade do ânimo de ofender: culpa ou dolo) objetivos (situação econômica do ofendido e do ofensor, risco criado, gravidade e repercussão da ofensa), influências de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial, lucro obtido pela vítima com a reparação do dano, hipótese em que se operará a dedução do montante do dano, do valor do benefício auferido, desde que vinculado ao fato gerador da obrigação de indenizar, não tendo resultado de circunstâncias fortuitas.

Na avaliação do dano moral, o órgão judicante deverá estabelecer uma reparação equitativa, baseada na culpa do agente, na extensão do prejuízo causado e na capacidade econômica do responsável.

Na reparação do dano moral, o magistrado, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente por ser impossível tal equivalência. E não está obrigado a declarar os fundamentos ou os fatores em que se baseou para delimitar a extensão dos prejuízos, poderá até mesmo abstrair das circunstâncias do caso. Há uma liberdade de apreciação do magistrado na avaliação do dano. Martinho Garcez Neto ensina-nos, ainda, que se poderá fazer tantas liquidações quantas forem necessárias para a avaliação do dano e fixação definitiva da condenação. Se o dano for comprovado, ele deverá ser reparado, competindo ao prudente arbítrio judicial examinar os fatos, apreciar as provas e fixar um valor para a indenização, que nunca representará um enriquecimento indevido, para tanto o órgão judicante pode recorrer ao conselho de peritos, às presunções hominis ou facti, ou melhor, ao que é ditado pelas normas de experiência sob a égide do critério boni viri. Enfim, deverá empregar, mesmo que a extensão do dano não fique demonstrada, todos os recursos de seu prudente arbítrio, examinando indícios e presunções para a fixação do quantum da indenização a que tem direito o lesado direto ou indireto.

A reparação do dano moral cumpre, portanto, uma função de justiça corretiva ou sinalagmática, por conjugar, de uma só vez, a natureza satisfatória da indenização do dano moral para o lesado, tendo em vista o bem jurídico danificado, sua posição social, a repercussão do agravo em sua vida privada e social e a natureza penal da reparação para o causador do dano, atendendo à sua situação econômica, a sua intenção de lesar (dolo ou culpa), a sua imputabilidade, etc.

MARIA HELENA DINIZ é advogada e escritora